Das absolute Streitthema im Zusammenhang mit dem Gesetzespaket waren in erster Linie die Neuregelungen zur Einführung der Quellen-TKÜ und der Online-Durchsuchung. Besonders unter den Stichworten „Überwachung von Messenger-Diensten“ oder „Staatstrojaner“ zogen diese Themen bereits im Vorfeld große mediale Aufmerksamkeit auf sich.
Der Grund für die Regelung zur Quellen-TKÜ ist die immer weiter voranschreitende Verschlüsselung der Telekommunikation infolge der IP-basierten Übertragung, bei der Datenpakete übermittelt werden, die mit automatisch generierten temporären Verschlüsselungsalgorithmen versehen sind.
So kann diese Kommunikation nicht wie bisher durch Ausleiten der Telekommunikationsinhalte im öffentlichen Kommunikationsnetz überwacht werden, da eine Entschlüsselung schlicht zu aufwendig ist.
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Allerdings können die Inhalte der Kommunikation grundsätzlich noch vor Verschlüsselung bzw. nach der Entschlüsselung direkt am Endgerät des Absenders oder des Empfängers ausgeleitet werden. Eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für diese Spielart der TKÜ enthielt die StPO aber – anders als das Bundeskriminalamtgesetz – nicht.
Folgerichtig war es in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob das Abhören direkt am Endgerät mittels einer Überwachungssoftware auf die bereits vorhandene Rechtsgrundlage des § 100a StPO gestützt werden konnte.
§ 100a Abs. 1 Satz 2 StPO schafft Klarheit
Um in diesem Punkt für Klarheit zu sorgen, wurde jetzt in § 100a Abs. 1 Satz 2 StPO bestimmt, dass „laufende Kommunikation“ während des Übertragungsvorgangs in Echtzeit auch auf dem Endgerät abgehört werden kann. In erster Linie ist davon die verschlüsselte Sprachtelefonie betroffen.
Denn bei verschlüsselten Text- oder sonstigen Messenger-Nachrichten sowie Bildern lässt sich von einer „laufenden Kommunikation“ nicht mehr sprechen, weil der Übertragungsvorgang bereits in dem Moment beendet ist, in dem die Nachricht auf dem Gerät ankommt.
Aus diesem Grund bestimmt § 100a Abs. 1 Satz 3 StPO, dass auch auf dem Endgerät gespeicherte Nachrichten überwacht werden dürfen, wenn ihre Ausleitung im öffentlichen Telekommunikationsnetz nicht erfolgversprechend ist, weil die Nachrichten verschlüsselt sind. Grundlage für diese Überwachung unter den Voraussetzungen für die Telekommunikationsüberwachung ist jedoch eine vorherige richterliche Anordnung, § 100a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1b StPO. Somit ist es nicht zulässig, den gesamten (älteren) WhatsApp-Chat einer Person rückwirkend auszulesen. § 100a Abs. 1 Satz 3 StPO n.F. schafft insoweit für verschlüsselte Messenger-Nachrichten nur ein Äquivalent für das bereits vorher zulässige Überwachen von unverschlüsselten SMS.
Den Anforderungen des BVerfG entsprechend ist außerdem technisch sicherzustellen, dass die genutzte Überwachungssoftware sowohl die Kommunikation von den sonstigen Inhalten auf dem Gerät als auch die einzelnen Nachrichten nach dem Zeitpunkt ihres Eingangs trennen kann.
Ist dies technisch nicht möglich, darf eine Überwachung auf der Grundlage des § 100a StPO nicht erfolgen.
Praxishinweis:
Auch bei einem derart engen Verständnis bestehen Zweifel, ob die Regelung mit der Rechtsprechung des BVerfG in Einklang zu bringen ist. Dieser zufolge markiert die Beschränkung auf laufende Kommunikation in Abgrenzung zu gespeicherten Daten gerade die Grenze zwischen Art. 10 Abs. 1 GG und dem Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.
Die Vorschrift sei daher nicht mehr nur am Fernmeldegeheimnis, sondern am deutlich strengeren Computer-Grundrecht zu messen, dessen Anforderungen die Voraussetzungen des § 100 a StPO nicht genügen würden.
Jedoch kommt dann eine Online-Durchsuchung gemäß § 100b StPO n.F. in Betracht, sofern eine entsprechende Katalogtat vorliegt. Danach dürfen sämtliche gespeicherte Inhalte auf informationstechnischen Systemen überwacht und aufgezeichnet werden. Um der deutlich höheren Eingriffsintensität dieser Maßnahme gerecht zu werden, ist die Anordnung einer Online-Durchsuchung im Vergleich zur Telekommunikationsüberwachung entsprechend an deutlich höhere Anforderungen geknüpft. So orientierte man sich an den Voraussetzungen für die Anordnung einer Wohnraumüberwachung und benötigt den Verdacht einer besonders schweren Katalogtat.
Über die Anordnung der Maßnahme soll nicht der Ermittlungsrichter, sondern nach § 100e Abs. 2 StPO eine Kammer des Landgerichts entscheiden, welche die Maßnahme auch kontinuierlich zu überwachen hat.
Praxishinweis:
Die Online-Durchsuchung dürfte nunmehr den schwersten Ermittlungseingriff in der StPO darstellen. Wegen der Vielfalt der auf Computern und Smartphones gespeicherten Daten aus allen Lebensbereichen ermöglicht die Maßnahme potenziell die heimliche Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile.
Angesichts der damit verbundenen erheblichen Gefahren wird der Bürger vor derartigen Eingriffen besonders geschützt, namentlich durch das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, das an die Rechtfertigung von Eingriffen besonders hohe Anforderungen stellt.
Im präventiven Bereich ist die Maßnahme nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen, das heißt für Leib, Leben und Freiheit der Person oder den Bestand des Staates. Ob und wann das Allgemeininteresse der Strafverfolgung ein Gewicht erlangt, das diese sehr hohe Hürde erreicht, ist bislang ungeklärt.
Von vielen Seiten wird daher bezweifelt, dass der Straftatenkatalog in § 100b Abs. 2 StPO, der keineswegs nur Schwerkriminalität erfasst, den Anforderungen gerecht wird. Kritisch zu bewerten sei zudem, dass die Maßnahme nach § 100b Abs. 3 StPO in erheblichem Umfang auch gegen unverdächtige Dritte eingesetzt werden könne.
Das Vorhaben wurde ferner zum Anlass genommen, die §§ 100a ff. StPO geringfügig zu systematisieren. Dabei wurden die Anforderungen des BVerfG in Bezug auf den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und der Zeugnisverweigerungsberechtigten klarer gefasst (§ 100d StPO) und die Verfahrensvorschriften und Berichtspflichten in jeweils einer Vorschrift zusammengeführt (§§ 100e; 101b StPO).
