Allein die Angabe eines beruflichen Status als „Freiberufler“ im privaten Profil eines sozialen Netzwerks wie XING kann keine fristlose Kündigung wegen einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Das hat das LAG Köln entschieden. Ansonsten gilt: Wann Wettbewerbsverbote greifen und mögliche Nebentätigkeiten erlaubt sind, kann nur differenziert beantworten werden.
Sachverhalt
Eine Steuerberaterkanzlei schloss mit einem ihrer Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag. Das Arbeitsversäumnis sollte mit einer mehrmonatigen Auslauffrist unter Freistellung des Arbeitnehmers beendet werden. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die Steuerberaterkanzlei dann allerdings fest, dass der Arbeitnehmer bereits in seinem privaten XING-Profil seinen Status in „Freiberufler“ geändert hatte.
Da das Arbeitsverhältnis noch lief, ging die Steuerberaterkanzlei nun davon aus, dass der Arbeitnehmer einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit nachgegangen war. Deshalb kündigte sie das Arbeitsverhältnis trotz des abgeschlossenen Aufhebungsvertrages außerordentlich fristlos. Der konkrete Vorwurf: Wegen der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING soll der Arbeitnehmer durch die Änderung seines Status aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zu Arbeitgeberin beworben haben. Sie hegte den Verdacht, dass der Arbeitnehmer Mandanten direkt abwerben wollte. Gegen die Kündigung klagte der Arbeitnehmer und zog vor die Arbeitsgerichte.
Wesentliche Aussagen der Entscheidung
Sowohl in der ersten Instanz als auch in der zweiten Instanz gewann der Arbeitnehmer. Die außerordentliche Kündigung war unwirksam. Über eine ordentliche Kündigung musste nicht mehr entschieden werden, da das Arbeitsverhältnis ohnehin mit dem Aufhebungsvertrag geendet hatte. Grundsätzlich darf ein Arbeitnehmer während des gesamten Arbeitsverhältnisses keiner Konkurrenztätigkeit nachgehen. Das gilt auch am Ende des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer darf jedoch Handlungen vornehmen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses vorbereitet wird.
Hier ist genau zu differenzieren. Wird der Arbeitnehmer nach außen aktiv, beispielsweise mit einer Werbung für seine Konkurrenztätigkeit, ist das verboten. Ein solches aktives Vorgehen hat das LAG jedoch in der Änderung des Status bei XING noch nicht gesehen. Für eine Konkurrenztätigkeit und damit für eine rechtmäßige außerordentliche fristlose Kündigung müssen noch weitere Umstände hinzukommen, die hier allerdings nicht vorlagen.
Folgerungen aus der Entscheidung
Die offensichtlich falsche Angabe eines Arbeitnehmers beim beruflichen Staus als „Freiberufler“ auf XING und anderen sozialen Netzwerken kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine fristlose Kündigung wegen einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit rechtfertigen.
Praxishinweis
In der Praxis sollten Berater feinsäuberlich zwischen dem Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis und einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot differenzieren. Außerdem gibt es noch die Problematiken einer Vertragsstrafe bei Verstößen gegen Wettbewerbsverbote und die generelle Problematik bei Nebenbeschäftigungen.
Zum Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis: Selbstverständlich darf ein Arbeitnehmer während eines laufenden Arbeitsverhältnisses keine Wettbewerbstätigkeit ausüben. Er darf also nicht ohne Weiteres beim Wettbewerber ein Arbeitsverhältnis aufnehmen oder auf Basis einer Selbstständigkeit tätig werden. Bei komplett untergeordneten Tätigkeiten, wie beispielsweise dem Zeitungsaustragen, macht die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen, da hier durch eine Tätigkeit bei der Konkurrenz dem Arbeitgeber kein Schaden entstehen kann. Dabei ist aber jeder Einzelfall genau zu betrachten.
Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot: Wesentlich schwieriger wird die Sachlage bei Betrachtung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Dieses ist ohnehin nur gültig, wenn dem Arbeitnehmer für die Dauer des Verbots eine Entschädigung gezahlt wird. Diese muss für jedes Jahr des Verbots der Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung entsprechen. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist also für den Arbeitgeber richtig teuer. Das gilt es in jedem Fall vor der Vereinbarung eines solchen Verbotes bedenken. Der Arbeitnehmer kann sich über mehrere Monate zurücklehnen, er muss keiner Arbeit nachgehen und erhält trotzdem die Hälfte seiner bisherigen Bezüge.
Zur Vertragsstrafe: Im Zusammenhang mit Wettbewerbsverboten sind auch Klauseln über Vertragsstrafen in Arbeitsverträgen zu betrachten. Diese müssen natürlich angemessen sein und in aller Regel wird bei einem Wettbewerbsverstoß die Höhe der Vertragsstrafe auf ein bis zwei Bruttomonatsgehälter beschränkt. Trotzdem lohnt sich ein Blick in den Arbeitsvertrag, wenn ein Problem mit einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers besteht.
Zu Nebenbeschäftigungen: Nebenbeschäftigungen, die keine Wettbewerbstätigkeiten sind, darf der Arbeitnehmer grundsätzlich ausüben. Nur wenn im Arbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag die vorherige Genehmigung des Arbeitgebers erforderlich ist, muss der Arbeitnehmer diese einholen. Das ist längst nicht bei jedem Arbeitsverhältnis der Fall. Und eine Weigerung der Genehmigung durch den Arbeitgeber kommt letztendlich nur in zwei Fällen in der Praxis in Betracht: Entweder handelt es sich wiederum um Konkurrenztätigkeit oder der Arbeitgeber befürchtet, dass die Arbeitsleistung im Hauptarbeitsverhältnis unter den Nebentätigkeiten leidet. Das substantiiert darzustellen und letztendlich auch zu beweisen, ist allerdings alles andere als einfach für den Arbeitgeber. Eins ist aber auch klar: Nebentätigkeiten bei einem Wettbewerber muss der Arbeitgeber nicht dulden.
LAG Köln, Urt. v. 07.02.2017 - 12 Sa 745/16
Quelle: Rechtsanwalt und FA für Arbeitsrecht Arno Schrader