Mietrechtlicher Erfüllungsanspruch trotz Minderungsausschluss

Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB auch dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist.

Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzuges. Der Vermieter hatte das Mietverhältnis fristlos gekündigt, nachdem der Mieter unter Hinweis auf vorhandene Mängel und seinem Anspruch auf Überlassung einer mangelfreien Mietsache ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geltend gemacht hatte. Die Vorinstanzen hatten ein solches Zurückbehaltungsrecht mit der Begründung verneint, der Mieter habe sein Zurückbehaltungsrecht wegen Kenntnis oder jedenfalls grob fahrlässiger Unkenntnis von der anfänglichen Mangelhaftigkeit der Mietsache verloren. Die Revision des Mieters ist erfolgreich, der BGH verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurück. Er stellt fest:

Der Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 S. 1 BGB) besteht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entgegengehalten werden (BGH v. 26.02.2003 – XII ZR 66/01, NJW –RR 2003, 727 f.;  Schmidt-Futterer/Eisenschmid § 536b Rdn. 53, 54). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit der Folge, dass eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich ist (BGH v. 07.05.1982 – V ZR 90/81, NJW 1982, 2242).  Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei Abschluss des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB nämlich auch dann noch geltend machen, wenn die Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist (Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536b Rdn. 2).

Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart haben BGH v. 20.01.1993 - VIII ZR 22/91, NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536b BGB Rdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels abschließt, d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein aaO).

Anmerkung: Der BGH führt weiter aus, dass § 320 BGB grds. ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch gewährt. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und Glauben, § 242 BGB verstoßen, wenn er einen unangemessen hohen Teil der Miete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH v. 26.03.2003 - XII ZR 167/01  NZM 2003, 437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB (§ 539 BGB a.F.) bei der Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden ( BGH v.05.07.1989 - VIII ZR 334/88  NJW 1989, 3222). Erstellt von RA Emmert