Das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen, schließt die Wertung aus, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt unzumutbar war. Allein dadurch kann daher eine außerordentliche Kündigung als unwirksam anzusehen sein. Das hat das LAG Berlin-Brandenburg entschieden.
Sachverhalt
Bei einem öffentlichen Unternehmen wird die Arbeitszeit anhand von Excel-Tabellen erfasst, die die Arbeitnehmer ausfüllen. Eine Angestellte hat an vier Tagen im August und September 2017 ihren Arbeitsbeginn um insgesamt 135 Minuten zu früh in der entsprechenden Excel-Tabelle angegeben.
Die Arbeitgeberin hat die Arbeitnehmerin zu diesem Verhalten angehört. In dem Gesprächsvermerk über das Anhörungsgespräch hat sie u.a. festgehalten: „Daher würde nur eine außerordentliche Kündigung in Frage kommen. Der Ausstieg könne aber in Interessenabwägung so gestaltet werden, dass der Schaden begrenzt wird. Z.B. könne das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres bestehen bleiben, damit Frau L. ausreichend Zeit habe, sich eine neue Beschäftigung zu suchen und sie die Jahressonderzahlung erhalte.“
Die Klägerin lehnte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2017, dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung, ab. Die Arbeitgeberin hörte den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und alternativ „im Sinne einer Interessenabwägung“ zu einem Auflösungsvertrag zum 31.12.2017 an und erklärte am 27.10.2017 die außerordentliche Kündigung.
Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage hat das ArbG Potsdam mit Urteil vom 20.12.2017 (8 Ca 1544/17) abgewiesen. Das LAG Berlin-Brandenburg hat das Urteil auf die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 14.06.2018 (15 Sa 214/18) abgeändert und der Klage stattgegeben. Es hat die Revision nicht zugelassen.
Wesentliche Aussagen der Entscheidung
Die Klägerin hat bewusst an vier Tagen den Arbeitsbeginn zulasten der Arbeitgeberin verfrüht angegeben, um ein günstigeres Stundensaldo zu erreichen. Ein solches Verhalten kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 09.06.2011 – 2 AZR 381/10).
Aus dem vorangegangenen Verhalten der Beklagten ist zu schließen, dass ihr die Weiterbeschäftigung der Klägerin jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Die Beklagte selbst hat eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für möglich gehalten und diese von sich aus angeboten. Allein deswegen ist die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam.
Es muss nicht entschieden werden, ob die Kündigung vom 27.10.2017 als ordentliche Kündigung wirksam wäre. Eine Umdeutung nach § 140 BGB kommt nicht in Betracht. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nur dann in eine wirksame ordentliche umgedeutet werden, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat bei der Anhörung deutlich darauf hingewiesen hat, dass diese Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll.
Allenfalls dann, wenn der Betriebsrat ausdrücklich und vorbehaltlos der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat und einer ordentlichen Kündigung erkennbar nicht entgegentreten ist, reicht die wirksame Anhörung zur außerordentliche Kündigung auch im Hinblick auf eine ordentliche Kündigung aus (BAG, Urt. v. 20.09.1984 – 2 AZR 633/82).
Gleiche Erwägungen gelten im Rahmen des Personalvertretungsrechts. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hatte den bei ihr bestehenden Personalrat nicht zu einer ordentlichen Kündigung angehört. Der Personalrat hatte der außerordentlichen Kündigung widersprochen.
Folgerungen aus der Entscheidung
Es handelt sich um die schlichte Anwendung der Rechtslage unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG. Dieses hat schon mit Urteil vom 06.02.1997 (2 AZR 51/96) entschieden, dass bei der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 626 BGB auch das eigene Verhalten des Arbeitgebers zu bewerten ist.
Nimmt ein Arbeitgeber einen bestimmten Kündigungssachverhalt nicht zum Anlass, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung außerordentlich zu kündigen, sondern gewährt er dem Arbeitnehmer eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende soziale Auslauffrist in der erklärten Absicht, den Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist auch tatsächlich zu beschäftigen, lässt das eigene Verhalten des Arbeitgebers regelmäßig den Schluss zu, dass ihm auch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war.
Eine nachvollziehbare Argumentation. Es ist ein nicht auflösbarer Wertungswiderspruch, wenn die Arbeitgeberin von sich aus die Weiterbeschäftigung anbietet, gleichzeitig aber behauptet, genau diese Weiterbeschäftigung sei ihr nicht zuzumuten.
Damit bestätigt das LAG Berlin-Brandenburg, dass die eigene Überzeugung des Arbeitgebers von der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung notwendige Bedingung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist – auch, wenn diese Wertung von den Arbeitsgerichten regelmäßig nicht geteilt wird.
Praxishinweis
Dem arbeitsrechtlich beratenden Juristen ist dringend anzuraten, die bekannten Minimalanforderungen an die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses einzuhalten. Hierzu zählt bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung die hilfsweise Erklärung einer ordentlichen Kündigung nach Anhörung des Betriebs- respektive Personalrats. Dann muss ebenso wie im Fall des Angebots der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist die tatsächliche Beschäftigung bis zur Beendigung durch unwiderufliche Freistellung ausgeschlossen werden.
LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.06.2018 - 15 Sa 214/18
Quelle: Rechtsanwalt und FA für Arbeitsrecht Dr. Martin Kolmhuber