Koalitionsverhandlungen im Arbeits- und Sozialrecht

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Die Koalitionsverhandlungen biegen auf die Zielgerade ein. Jetzt gilt es, noch nach den arbeits- und sozialrechtlichen Themen zu fragen, die eher am Rande stehen, deren Aufnahme in den Koalitionsvertrag aber geboten ist, entweder weil sie in der letzten Legislaturperiode schon einmal auf der Tagesordnung standen und dann doch nicht verabschiedet wurden oder weil die jüngere Rechtsprechung den Gesetzgeber zu legislativen Maßnahmen veranlasst. Letzteres gilt insbesondere für zwei jüngere Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG), die ein Handeln des Gesetzgebers notwendig machen.    

I. Verhandlungsendspurt

Die Signale zum Stand der Verhandlungen waren in der vergangenen Woche noch widersprüchlich. Von einer konstruktiven Gesprächsatmosphäre und großen Fortschritten bis zu Berichten über einen Auszug der Grünen aus den Gesprächen war alles dabei. Anfang dieser Woche erklärten dann aber die Verhandlungspartner einvernehmlich, dass „in der nächsten Woche“ der Koalitionsvertrag fertig sein und der Öffentlichkeit vorgestellt werde. Es wird dies das Ende der nächsten Woche sein.     

Die bereits zu Beginn der Verhandlungen kommunizierte Planung, nämlich Olaf Scholz bereits in der Woche des 06.12.2021 zum Bundeskanzler zu wählen, lässt sich damit einhalten. Die Wahl ist dann nur noch davon abhängig, dass die Parteigremien der involvierten Partner bzw. der für Anfang Dezember angesetzte Sonderparteitag von Bündnis 90/Die Grünen dem Koalitionsvertrag auch zustimmen. Die letzten Novembertage und die ersten Tage im Dezember dürften deshalb von hektischen Sitzungen verschiedenster Parteigliederungen geprägt sein. 

II. Arbeitszeiterfassung, Whistleblowing und die Vergütung ausländischer Pflegekräfte

1. Arbeitszeiterfassung

Mit Urteil vom 14.05.2019 (C-55/18) hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass die in zahlreichen Mitgliedstaaten übliche Erfassung der Arbeitszeit dem durch die EU-Grundrechtecharta und die Arbeitszeitrichtlinie bezweckten Gesund­heitsschutz der Arbeitnehmer nicht genügen und deshalb nicht mit europäischem Recht vereinbar sei.

Es verpflichtete die Mitgliedstaaten zur Einrichtung von Erfassungssystemen, mit denen die tägliche Arbeitszeit der Mitarbeiter gemessen werden kann. Konkret müssen danach die Arbeitgeber dazu verpflichtet werden, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzurichten, mit dem die von jedem Arbeit­nehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann, wobei dem nationalen Gesetzgeber Spielräume für Ausnahmen bleiben sollen.

Die von Mitgliedstaaten umzusetzenden Vorgaben des EuGH sind wenig konkret. Sie auszu­fül­len, wäre die Aufgabe der letzten GroKo gewesen. Die Vorarbeiten kamen jedoch kaum voran. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) belließen es dabei, jeweils Gutachten zur Ausgestaltung der Regelungen zu erstellen. An konkreten Rege­lungs­vorschlägen fehlt es bislang. Neue Fragen stellen sich bei der Erfassung der vermehrt im Homeoffice auftretenden Arbeit. Die Ampelkoalition dürfte deshalb dem BMAS einen entsprechenden Arbeitsauftrag erteilen.

2. Schutz von Whistleblowern

Ein Regelungsgegenstand, der nicht auf das Arbeitsrecht beschränkt ist, im Arbeitsverhältnis aber herausragende Bedeutung hat, ist der gesetzliche Schutz von Hinweisgebern, neudeutsch auch Whistleblower genannt. Für diese sieht die EU-Whistle­blower-Richtlinie, die einheitliche Schutzstandards für diesen Personenkreis vorschreibt, einen Katalog von Maßnahmen vor, die von den Mitgliedstaaten bis – die Richtlinie ist bereits am 16. Dezember 2019 in Kraft getreten – zum 17.12.2021 in nationales Recht umzusetzen sind.

In der letzten Legislaturperiode hat das Bundesministerium für Justiz (BMJ) dazu einen Referentenentwurf in Gestalt des sog. Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) vorgelegt,

https://www.whistleblower-net.de/wp-content/uploads/2021/02/Referentenentwurf-BMJV-WB-RL-Umsetzungsgesetz.pdf

auf den sich die damaligen Koalitionspartner allerdings nicht verständigen konnten, da er – so der Einwand von CDU/CSU – über die Vorgaben der EU-Richtlinie hinausging. Deshalb wurde das Gesetz­gebungs­verfahren eingemottet.

Nun drängt die Zeit. Seitens SPD und Bündnis 90/Die Grünen ist damit zu rechnen, dass inhaltlich der Gesetzentwurf des BMJ wieder aufgegriffen wird. Ein größerer Widerstand der FDP ist nicht zu erwarten. Sie hat sich in ihrem Wahlprogramm ausdrücklich für den Schutz von Whistleblowern ausgesprochen („Whistleblowerinnen und Whistle­blower sollten nicht arbeits-, personal- oder strafrechtlich belangt werden, wenn sie Straf­taten oder rechtswidriges Verhalten offenbaren. Vorausset­zung ist, dass sie vorher den Dienstweg ausgeschöpft haben oder dieser unzumut­bar war.“) Knack­punkt dürfte die von ihr verlangte Ausschöpfung des Dienstwegs sein, die im BMJ-Entwurf nicht ausdrücklich verlangt wird. Diese Komponente dürfte aber, so ist zu vermuten, letztlich Bestandteil des neuen Vorhabens sein.  

3. Arbeitsentgelt für ausländische Pflegekräfte

Ein erstes durch die Rechtsprechung des BAG aufgeworfenes Problem ist der Umgang mit dem Arbeitsentgeltanspruch von ausländischen Pflegekräften, die in zahlreichen deutschen Privathaushalten – nach Schätzungen der Deutschen Stiftung Patientenschutz ist von rund 300.000 auszugehen – pflegebedürftige Personen betreuen. Da diese Pflegekräfte im Haushalt der zu Pflegenden wohnen und leben und eine 24/7-Betreuung erbringen, hatte sich ein arbeitsrechtlicher Graubereich im Hinblick auf Arbeitszeiten und deren Vergütung entwickelt. In seiner Entscheidung vom 24.06.2021 (5 AZR 505/20) – geklagt hatte eine bulgarische Pflegekraft – hat das BAG den Pflegekräften einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn für geleistete Arbeitsstunden zugestanden und diesen auf den Bereitschaftsdienst erstreckt, der auch in der jederzeit abrufbaren Dienstleistung enthalten sein könne. Zur konkreten Bestimmung der Arbeitszeit (das LAG war von täglich 21 Stunden ausgegangen) hat es den Fall an die Vorinstanz zurückverwiesen.  

https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2021/09/5-AZR-505-20.pdf

Welcher Umfang die Arbeitszeit letztlich ermittelt wird, dürfte für das Schicksal des bisherigen Betreuungs­­models nicht entscheidend sein. Selbst wenn die tägliche Arbeitszeit mit deutlich weniger als 21 Stunden anzusetzen ist, kann der Arbeitsverdienst der Pflegekräfte von zahllosen Privathaushalte nicht geschultert werden. Der häus­lichen Pflege droht deshalb nach Einschätzung des Sozialverbands VdK ein "Armageddon". Maßnahmen des Gesetzgebers dürften deshalb unumgänglich sein.  

Konkrete Schritte der Ampelkoalition sind aktuell dennoch nicht zu erwarten. Sie wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts abwarten und zunächst einmal weitere Überlegungen an das BMAS delegieren.

4. Soziale Sicherung bei Betriebsschließungen nach Lockdown

Ein weiteres Regelungsproblem stellt sich nach der Entscheidung des BAG zum Betriebs­risiko nach Lockdown vom 13.10.2021 (5 AZR 211/21), in der eine Minijobberin einen Anspruch auf Arbeitsentgelt nach § 616 Satz 1 und 3 BGB (Betriebsrisiko) geltend machte, nachdem der Arbeitgeber sie nach einem allgemeinen Lock­down von der Arbeit freigestellt hatte.

Das Gericht hat – im Unter­schied zu den Vorinstanzen – einen Anspruch auf Annahme­verzugslohn verneint und dies (nach der bislang nur als Presseerklärung vor­liegenden Verlaut­barung) damit begründet, dass der Arbeitgeber nicht das Risiko eines Arbeitsaus­falls trage, wenn zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krank­heits­verläufen durch behördliche Anordnungen nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen würden. Denn in einem solchen Fall realisiere sich nicht das in einem bestimmten Betrieb angelegte Betriebsrisiko. Vielmehr sei die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft ins­ge­samt treffenden Gefahrenlage. Dafür sei aber nicht der Arbeitgeber ein­stands- und zahlungspflichtig.

Siehe dazu: https://www.bundesarbeitsgericht.de/presse/betriebsrisiko-und-lockdown/

Die Konsequenzen der Entscheidung reichen weit über den Fall der vom Bezug des Kurzarbeitergeldes ausgeschlossenen Arbeitnehmerin hinaus. Sie erstrecken sich auf alle Fälle, in denen Beschäftigte nach einem Lockdown keine soziale Absicherung – sei es durch den Arbeitgeber oder den Staat – erfahren. Besonders betroffen von einer solchen Konstellation sind, wie im Falle der Minijobberin, Frauen ohne einen entsprechen­den Sozialversicherungsschutz. Das BAG verweist deshalb auch auf staatlicherseits zu ergreifende Schutzmaßnahmen und erklärt, es sei „Sache des Staates, für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitli­chen Eingriff entste­hen­den finanziellen Nachteile zu sorgen.“

Mit konkreten Schritten wird sich die Ampelkoalition, so ist zu erwarten, allerdings noch Zeit lassen. Bislang liegt eine Begründung des Urteils noch nicht vor. Sobald dies der Fall ist, dürften Überlegungen über eine Ausdehnung des Kurzarbeitergeldes auf alle bisher nicht erfassten Personen angestellt werden. Zuständig hierfür ist das BMAS.

III. Corona-Gesetz der Ampelkoalition: Homeoffice-Pflicht des Arbeitgebers, Testpflicht am Arbeitsplatz für Arbeitnehmer

Noch bevor der Koalitionsvertrag vorgestellt werden kann, muss sich die Ampelkoalition als Gesetzgeber beweisen: Nach den aktuellen Zahlen des Robert-Koch-Instituts (Stand: 19.11.2021) beträgt die Zahl der Neuinfektionen 52.970. Die 7-Tage-Inzidenz steigt damit auf 340,7 und erreicht damit einen neuen Höchstwert. Zugleich mehren sich Berichte über allmählich zu Neige gehende freie Intensivbetten in den Kliniken.

Diese Gemengelage veranlasste die künftigen Regierungsfraktionen in der vergangenen Woche den Entwurf eines "Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutz­gesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite" (IfSG-ÄnderungsG) vorzulegen. Der Gesetzentwurf findet sich unter dem folgenden Link: 

https://dserver.bundestag.de/btd/20/000/2000015.pdf

Die Qualität der Regelungen wird als mäßig beschrieben und ihre Kommunikation im Vorfeld des Verfahrens durchgängig als desaströs kommentiert. Zunächst musste der Entwurf „nachgeschärft“ werden, u. a. in Gestalt einer 3-G-Regelung für den öffentlichen Personennah- und Fernverkehr. Zu Beginn dieser Woche herrschte dann Verwirrung über die Einführung einer berufsspe­zifischen Impfpflicht, die dann aber Widerstand der FDP scheiterte. Eine Impfflicht, auch eine berufsspezifische Impfpflicht, insbesondere für den Bereich der Gesund­heits- und Pflegeberufe, wird es zunächst nicht geben. Dass sie bei einer weiteren Verschärfung der Infektionslage doch noch kommen, ist gegenwärtig aber nicht auszuschließen.

Das Gesetz hat nach heftigen Auseinandersetzungen am Donnerstag (18.11.2021) den Bundestag und am heutigen Freitag (19.11.2021) den Bundesrat passiert. Es dürfte – einen Tag nach seiner Verkündung – am 25.11.2021 in Kraft treten.

Hintergrund: Epidemische Lage von nationaler Tragweite läuft aus

Hintergrund der Neuregelungen ist das Auslaufen der vom Bundestag jeweils gem. § 5 Abs. 1 IfSG maximal befristet für drei Monate festzustellende "Epidemische Lage von nationaler Tragweite"; sie endet am 24.11.2021 und soll nach dem Willen der Frak­tionen der künftigen Ampelkoalition nicht mehr verlängert werden. Die während der Geltung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite der Exekutive zustehen­den Befugnisse zur Regelung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen zu, die nun nicht mehr ohne weiteres möglich wären, sollen durch die Änderungen des Infektions­gesetzes kompensiert werden. Zudem sollen neue und weitere Maßnahmen unter Beteiligung des Bundestags und der jeweiligen Landesparlamente eingeführt werden.

Zurück ins Homeoffice

In arbeitsrechtlicher Hinsicht wird mit der Aufnahme des § 28b Abs. 4 IfSG zunächst – erneut – ein Recht auf Homeoffice eingeführt. Danach haben Arbeitgeber "den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen". Und weiterhin gilt: "Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen". 

Diese Regelung entspricht im Wortlaut der bereits vom 23.04.2021 bis zum 30.06. 2021 in § 28b Abs. 7 IfSG im Gesetz befindlichen Regelung, der ihrerseits die Corona-Arbeitsschutzverordnung im Verordnungswege durch das BMAS vorangegangen war. Da es Vorbehalte hinsichtlich der Zulässigkeit einer derart eingriffsintensiven Rege­lung im bloßen Verordnungswege gab, wurde die Regelung im April 2021 in ein formelles Gesetz überführt. Ende Juni 2021 trat die Regelung dann aber außer Kraft, da sich die Infektionslage entspannte.  

Die Hoffnung auf eine dauerhafte Entspannung aber trog. Nunmehr müssen Unternehmen ihren Beschäftigten wieder ein Angebot machen, die Tätigkeit von zuhause aus zu erbringen. Nur, wenn es wichtige Gründe gibt, darf dies unterbleiben. Solche Gründe liegen bei Bürotätigkeiten insbesondere bei Tätigkeiten wie der Postbearbeitung, Reparatur- und Wartungsaufgaben, oder Notdiensten vor. 

Beschäftigte haben das Angebot auf Homeoffice zwar anzunehmen. Allerdings können sie weiterhin ins Büro kommen, wenn der Tätigkeit von zuhause aus "irgendwelche" Gründe entgegenstehen, die nicht – wie für den Arbeitgeber - das Gewicht von "zwingenden" Gründen aufweisen müssen. Damit wird es in der Praxis genügen, wenn der Arbeitnehmer schlicht mitteilt, nicht zuhause aus arbeiten zu können, sei es aus Platzgründen oder weil womöglich der Partner oder die Partnerin bereits dort arbeitet.

3G-Pflicht und deren Nachweis für alle Beschäftigten

Darüber hinaus gilt nunmehr eine bundesweite 3G-Pflicht in den Betrieben. Dazu sieht § 28b Abs. 1 IfSG n.F. vor, dass Arbeitsstätten nur betreten werden dürfen, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte geimpft, genesen oder getestet sind "und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweismit sich führen". Sofern ein Test vorgelegt wird, darf dieser maximal 48 Stunden alt sein. Entgegen dieser Regelung darf der Betrieb nur betreten werden, um ein dortiges Impfangebot oder Testangebot wahrzunehmen. Damit besteht noch keine Impfpflicht, wohl aber eine Testpflicht für Ungeimpfte, die auch nicht als genesen gelten.

Diese Regelung gilt für jeden Arbeitsplatz, also unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit. Die Pflicht besteht, sofern es zu "physischen Kontakten" zwischen den Beschäftigten kommen kann. Nach der Gesetzesbegründung ist dies bereits dann der Fall, "wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muss ein Nachweis über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt werden".

Die Ausnahme für Geimpfte und Genese werden damit begründet, dass diese seltener infiziert würden und bei einer Infektion für einen deutlich kürzeren Zeitraum infektiös seien. Zudem seien Geimpfte und Genesene etwa 10-fach besser vor einem schweren Krankheitsverlauf geschützt als Ungeimpfte. Damit trügen sie in geringerem Maße zu einer Belastung des Gesundheitswesens bei. 

Für Beschäftigte und auch Besucher bestimmter Einrichtungen wie z.B. von Pflegeheimen gilt überdies eine verschärfte Testpflicht (§ 28b Abs. 2 IfSG n.F.), die durch eine Klarstellung ihrer datenschutzrechtlichen Zulässigkeit (§ 28b Abs. 3 n. F. IfSG) noch ergänzt wird.

RA Prof. Dr. Joachim Weyand