1. Die Bewirkung der Gegenleistung bei Grundstücksgeschäften, auch bei Bauträgerverträgen, und der Vollzug der Eigentumsumschreibung
Als Ergebnis einer intensiv geführten öffentlichen Diskussion („Deutschland als Paradies der Geldwäsche“) wurde der neue § 16a GWG eingeführt, welcher gemäß § 59 Abs. 11 GWG für Verträge gilt, welche ab dem 01.04.2023 abgeschlossen wurden und werden.
Wie der Name schon sagt, soll mit der neuen Vorschrift die Geldwäsche wirksam bekämpft werden. Geldwäsche (international: Money Laundering) ist die Einschleusung von Geld, welches durch (i.d.R.) schwere Kriminalität erlangt wurde, in den normalen, legalen Wirtschaftskreislauf.
Z.B. dadurch, dass A von B ein Grundstück für 500.000 EUR erwirbt, den Kaufpreis bar oder etwa in Gold bezahlt, worauf dann B dieses Geld oder Gold bei seiner Bank einzahlen oder lagern kann und in Zukunft ganz offiziell und legal für Investitionen oder Kauf von Konsumgütern verwenden kann.
Um dieses zu verhindern, darf bei Rechtsgeschäften über den Kauf oder Tausch von inländischen Immobilien in Verträgen, welche ab dem 01.04.2023 abgeschlossen wurden oder werden, die Zahlung nur mit anderen Mitteln als Bargeld, Kryptowerten, Gold, Platin oder Edelsteinen bewirkt werden, so steht es wörtlich in Abs. 1 S. 1 der Vorschrift.
Von weiterer erheblicher Bedeutung ist, dass dies nach § 16a Abs. 1 S. 2 GWG auch gilt, wenn Anteile an Gesellschaften erworben werden, zu deren Vermögen unmittelbar oder mittelbar eine inländische Immobilie gehört:
Wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümerin eines Grundstücks ist, dann kann das Grundstück durch Übertragung aller Gesellschaftsanteile an dieser Gesellschaft in wirtschaftlicher Hinsicht übertragen werden. Auch für die dafür zu erbringende Gegenleistung gilt, dass diese nur mit anderen Mitteln als Bargeld, Kryptowerten, Gold, Platin oder Edelsteinen erfolgen kann.
Diese Aufzählung ist abschließend, d. h. Zahlung kann z.B. durch Übertragung von Aktien oder anderen Wertpapieren (staatliche Anleihen oder Rentenwerte von Unternehmen) geleistet werden und auch durch Aufrechnung mit Gegenforderungen.
Die genannten Wertpapiere lassen sich verfolgen wie Mittel, die von Bankkonten per Überweisung oder auf andere Übertragungswege übermittelt werden.
Die abschließende Aufzählung der Mittel, mit denen eine Zahlung = Gegenleistung nicht bewirkt werden kann, schließt die analoge Anwendung auf andere Wertgegenstände aus.
Die genannten Mittel werden vom Gesetz deshalb als Vehikel der Geldwäsche betrachtet, weil sie ohne Hinterlassung von Spuren übertragen werden können. Noch dazu haben diese Wertsachen schon von Anfang an oft eine „kriminelle“ Herkunft (z.B. sogenannte Blutdiamanten).
„Zähne“ bekommt die Bestimmung dadurch, dass die Eigentumsumschreibung tatsächlich nur vollzogen werden kann, wenn der Notar, der den Antrag auf Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt einreicht, den Nachweis erhalten hat, dass die Gegenleistung mit anderen Mitteln als denen hier sanktionierten Mitteln erfolgt ist.
Die Notare müssen sogar die vorgelegten Nachweise auf ihre Schlüssigkeit überprüfen, wozu es die relativ komplizierte Vorschrift in § 16a Abs. 3 GWG gibt.
Der (dann ja wohl auch schlüssige) Nachweis der Wahl ist nach Abs. 2 S. 2 die Zahlungsbestätigung von an der Transaktion beteiligten Kreditinstituten sowohl auf der Erwerber- als auch auf der Veräußererseite.
Mit anderen Worten:
Der Gesetzgeber möchte, dass die Erbringung der Gegenleistung, in der Regel Zahlung, durch Banküberweisung o. ä. Banktransaktion erfolgt, wobei dann die beteiligten Kreditinstitute dies explizit bestätigen können.
Die Mittel und ihre Herkunft sollen verfolgt werden können.
Wenn die Gegenleistung mit den sanktionierten Mitteln erfolgt ist, darf unter keinen Umständen die Eigentumsumschreibung stattfinden. Der Notar darf den Eintragungsantrag nicht stellen.
2. Vertragsänderungen, auch und vor allem bei Bauträgerverträgen:
Gemäß § 16a Abs. 2 S. 3 GWG müssen die Vertragsparteien in Verträgen, in denen die Auflassung verbindlich vereinbart wurde, bei Änderungen der Gegenleistung dem Notar beidseits übereinstimmende Erklärungen zu der Änderung und deren Auswirkung auf die Gegenleistung vorlegen.
Das hat erhebliche praktische Bedeutung gerade für Bauträgerverträge, z.B.
- bei Vereinbarung von Sonderwünschen zwischen Bauträgererwerber und Bauträger (siehe dazu z.B. den Aufsatz von Germer IBR 2023, 1004 – online)
- bei Einigungen über Minderung des Kaufpreises wegen nicht vertragsgerechter Leistung des Bauträgers, z.B. wegen Mängeln oder wegen Verzuges
- bei Vereinbarung über eine Reduzierung der Leistung (Beispiel: Vertragsparteien vereinbaren nach Vertragsschluss, in welchem die Auflassung erklärt wurde, dass der Erwerber manche Gewerke in Eigenleistung ausführen darf).
Vielleicht kommt es nicht so oft vor (oder doch?), dass jemand ein ganzes Grundstück für 500.000€ bar bezahlt, bei größeren Fenstern für 10.000€ passiert das wahrscheinlich eher.
Und den Erwerbspreis ändernde Vergleiche wegen Mängeln oder Verzuges sind geradezu Alltag.
Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass heute bei den meisten Grundstücks-Erwerbsverträgen einschließlich Bauträgerverträgen die Auflassung bereits in der schuldrechtlichen Vertragsurkunde erklärt und entgegengenommen wird, die Urkundsnotare jedoch angewiesen werden, die Auflassungserklärung zum Zwecke der Eigentumsumschreibung erst vorzulegen, wenn die Zahlung des Erwerbspreises nachgewiesen wurde und/oder der Veräußerer die Bezahlung des Erwerbspreises dokumentiert bestätigt (sogenannte Auflassung mit Vollzugssperre).
Wie gerade gesehen, reicht bei Verträgen, welche ab dem 01.04.2023 abgeschlossen wurden oder werden die Bestätigung des Veräußerers hinsichtlich der Zahlung des Erwerbspreises gar nicht mehr aus; vielmehr muss ein Zahlungsnachweis vorgelegt werden, dass die Gegenleistung nicht mit den sanktionierten Mitteln erfolgt ist.
Unabhängig von der Frage des Nachweises der Bewirkung der Gegenleistung müssen die Parteien auch Änderungen im Hinblick auf die Gegenleistung schriftlich dokumentieren und bei den Notaren anzeigen. Das ist logisch, weil nur dann die Notare ihrer Pflicht zur Prüfung nachkommen können, ob die Gegenleistung in Übereinstimmung mit der hier behandelten Vorschrift erfolgt ist.
An sich sind Verträge, bei denen eine bindende Auflassung erklärt wurde, formlos änderbar, eben weil die Parteien alles Erforderliche für den Eigentumsübergang bereits erklärt haben (ständige Rechtsprechung, siehe dazu BGH vom 14.09.2018 – V ZR 213/17).
Damit stellt sich aber die Frage, wieweit die Prüfungspflicht des Notars geht, wenn z.B. Käufer und Verkäufer übereinstimmend mitteilen, dass der Kaufpreis von 600.000 EUR auf 400.000 EUR reduziert worden ist, weil die Leistung des Bauträgers bei Errichtung des Einfamilienhauses in X erhebliche Mängel aufgewiesen hat und sich deshalb die Parteien auf eine Minderung des Kaufpreises um 200.000 EUR geeinigt haben:
Muss sich der Notar jetzt Gutachten vorlegen lassen, wonach die Mängel tatsächlich vorliegen und dass diese Mängel tatsächlich, wenn sie beseitigt werden, Kosten in Höhe von etwa 200.000 EUR verursachen?
Wohl ja!
Allein die Erklärung der Vertragspartner kann ja nicht ausreichen, sonst kann auf diesem Weg mühelos die Vorschrift umgangen werden, in dem die Beteiligten jederzeit nachträglich beidseits übereinstimmend Vertragsänderungen welcher Art auch immer behaupten.
Das bedeutet also, dass tatsächlich Nachweise für die Gründe der Erhöhungen oder Reduzierungen der Gegenleistung vorgelegt werden müssen, also z.B. Angebote zu Mehrleistungen, oder eben die vorstehend genannten Unterlagen, was Mängel betrifft, oder eben auch Nachweise, dass die Bezugsfertigkeit der Wohnung nicht wie geschuldet am 1. Mai sondern erst am 1. Oktober gegeben war und deshalb der Bauträger im Hinblick auf den eingetretenen Verzugsschaden einen angemessenen Nachlass gewährt.
3. Die Rückforderungsmöglichkeit und der Unterschied zum Schwarzgeschäft („ohne-Rechnung-Abrede“)
Wenn die Gegenleistung mit Bargeld oder einem anderen der fünf ausdrücklich aufgeführten Mittel (außer Bargeld noch Kryptowerte, Gold, Platin oder Edelsteine) bewirkt wurde, dann darf wie gesehen die Eigentumsumschreibung nicht durchgeführt werden und nicht erfolgen.
Derjenige, der die genannten Mittel übergeben hat, darf diese jedoch nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen (§ 16a Abs. 1 S. 3 GWG).
Gemäß § 818 BGB beschränkt sich der Rückforderungsanspruch nicht auf genau den zuvor übergebenen Gegenstand (z.B. die Geldbündel); vielmehr umfasst der Herausgabeanspruch auch Surrogat und Wertersatz.
Die Bestimmungen der § § 815 und 817 S. 2 BGB sollen ausdrücklich nicht angewendet werden (also kein Ausschluss der Rückforderung, weil der bezweckte Erfolg von Anfang an nicht erreicht werden konnte, und auch kein Ausschluss der Rückforderung wegen Verstoßes des Leistenden gegen Gesetz oder gute Sitten).
Das ist der entscheidende Unterschied zu den Folgen einer Schwarzgeldabrede oder ohne-Rechnung-Abrede:
In solchen Fällen, namentlich bei Barzahlung ohne ordnungsgemäße (!) Quittung, d. h. also mit Angabe des Vertragsverhältnisses, des Leistungsgegenstandes und Ort und Zeit der Leistung, ist derjenige, der geleistet hat, prinzipiell der Dumme:
Er kann seine Leistung nicht zurückverlangen und hat auch keine Mängelansprüche, sofern er Auftraggeber ist (z.B. BGH vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14.
Der BGH führt in dieser Entscheidung ausführlich aus, dass die Schwarzgeldvorschriften abschreckende Wirkung entfalten sollen, sodass auch Bereicherungsansprüche jedweder Art ausgeschlossen sind.
4. Besondere Belehrungspflichten der Notarinnen und Notare
Wegen der erheblichen Risiken bei Verstößen gegen die hier behandelte Vorschrift müssen die Notarinnen und Notare über Inhalt und Folgen dieser Vorschrift besonders und in verständlicher Weise aufklären.
Dies gilt ganz besonders im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Bewirkenden der Gegenleistung:
Wie gerade unter Ziff. 3 gesehen, kann die Person, die z.B. Bargeld übergeben hat, dieses zurückverlangen, und nicht nur das, sie kann auch Wertersatz verlangen, wenn der Empfänger das Geld bei seiner Bank eingezahlt hat und die Geldbündel gar nicht mehr hat.
Allerdings hilft das im Falle der Insolvenz des Grundstücksverkäufers = Bauträgers im Bauträgerfall nicht, denn dann ist der Rückforderungsanspruch auf die Insolvenzquote beschränkt.
Die Verwalter müssen mit Bargeld oder auf andere sanktionierte Weise erfolgte Gegenleistungen nicht hinnehmen, sondern können erneut Zahlung in geeigneter Weise, z.B. durch Banküberweisung, verlangen. Bezüglich des Rückforderungsanspruches ist der Erwerber, wie gesehen, auf die Insolvenzquote verwiesen.
Wenn die Zahlung ordnungsgemäß geleistet wurde, dann kann der Erwerber Übertragung des Eigentums am Grundstück gegen Zahlung des Anteils, der auf den Grundstückswert entfällt, verlangen, § 106 InsO.
