Zur Eindämmung der vierten Welle hat die Ampel-Koalition – noch bevor die neue Bundesregierung im Amt war – das Gesetz zur Änderung des Impfschutzgesetzes und anderer Gesetze durch den Bundestag gebracht; der Bundesrat hat den Regelungen zugestimmt. Mit dem am 24.11.2021 in Kraft getretenen Gesetz soll das zuvor verfügte Ende der „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ aufgefangen werden.
Die wichtigsten Regelungen des Gesetzespakets sind die 3G-Zutrittsregeln am Arbeitsplatz, die Rückkehr zur Homeoffice-Pflicht und die verschärften Testpflichten in Pflegeeinrichtungen.
Zutrittsbeschränkungen für jeden Arbeitsplatz
Der neugefasste § 28b IfSG schreibt in Absatz 1 erstmals eine 3G-Zutrittsbeschränkung zum Arbeitsplatz vor, die überall gilt, wo es zu „physischen Kontakten“ zwischen den Beschäftigten kommen kann.
Nach der Entwurfsbegründung ist dies bereits dann der Fall, „wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt.
Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muss ein Nachweis über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt werden.“
Die Zutrittsbeschränkung ist gem. § 28b Abs. 2 IfSG vom Arbeitgeber vor Arbeitsantritt zu kontrollieren in Form
- eines Nachweises über den Impfstatus,
- eines Nachweises über den Genesenenstatus oder
- eines gültigen Negativtests (Schnelltest max. 24 Stunden, PCR-Test max. 48 Stunden alt).
Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten Test- und Impfangebote – ebenfalls vor Arbeitsantritt – im Betrieb unterbreiten; zu diesem Zweck dürfen die Mitarbeiter die Räumlichkeiten betreten.
Erhebung und Verarbeitung der 3G-Daten durch Arbeitgeber
Im Zusammenhang mit der 3G-Zutrittsregelung wurde in § 28b Abs. 3 IfSG die Auskunftspflicht über den Impf- und Serostatus gegenüber dem Arbeitgeber, die bislang nur für bestimmte Berufsgruppen und -bereiche galt (medizinische Einrichtungen, Kitas, Schulen, Pflegeeinrichtungen), zwar nicht ausdrücklich auf alle Unternehmen und Einrichtungen erweitert, die Umsetzung der Mitteilungspflicht in der Praxis kommt dieser Auskunftspflicht aber sehr nahe.
Die Daten über den Impf-/Sero-/Test-Status dürfen vom Arbeitgeber zur Erfüllung der Kontroll- und Dokumentationspflichten verarbeitet, aber nicht langfristig gespeichert werden. Allerdings dürfen die Daten auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gem. §§ 5 und 6 ArbSchG verwendet werden, soweit dies erforderlich ist.
Sanktionen eines unterlassenen bzw. verweigerten Nachweises
Arbeitnehmer, die nicht in der Lage sind, die 3G-Zutrittsregeln zu erfüllen oder sich weigern, diesen nachzukommen, unterliegen einem Beschäftigungsverbot. Sie bieten daher ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an, so dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen muss, ohne sich damit in Annahmeverzug zu setzen.
Damit wird der Arbeitgeber von seiner Entgeltfortzahlung befreit; der Arbeitnehmer muss einen Entgeltausfall in Kauf nehmen.
Darüber hinaus kann ein fortgesetztes Nichtanbieten der ordnungsgemäßen Arbeitsleistung zu einer personenbedingten Kündigung führen, wenn mildere Mittel – Arbeit im Homeoffice, Versetzung auf einen Arbeitsplatz, auf dem der nicht geimpfte und nicht getestete Arbeitnehmer seiner Tätigkeit nachgehen kann – nicht gegeben sind.
Homeoffice-Pflicht des Arbeitgebers ist zurück
Mit der Aufnahme des § 28b Abs. 4 IfSG wurde zudem mit sofortiger Wirkung, also ab dem 24.11.2021 – erneut – ein Recht auf Homeoffice eingeführt.
Danach haben Arbeitgeber „den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine „zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.“
Und weiterhin gilt: „Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.“ Diese Regelung entspricht im Wortlaut der bereits vom 23.04.2021 bis zum 30.06.2021 in § 28b Abs. 7 IfSG im Gesetz befindlichen Regelung, der ihrerseits die Corona-Arbeitsschutzverordnung im Verordnungswege durch das BMAS vorangegangen war.
Da es Vorbehalte hinsichtlich der Zulässigkeit einer derart eingriffsintensiven Regelung im bloßen Verordnungswege gab, wurde die Regelung im April 2021 in ein formelles Gesetz überführt. Ende Juni 2021 trat die Regelung außer Kraft, da sich die Infektionslage entspannt hatte.
Mit dem Anstieg der Infektionszahlen müssen Unternehmen ihren Beschäftigten wieder ein Angebot machen, die Tätigkeit von zuhause aus zu erbringen. Nur, wenn es wichtige Gründe gibt, darf dies unterbleiben.
Solche Gründe liegen bei Bürotätigkeiten insbesondere bei Tätigkeiten wie der Postbearbeitung, Reparatur- und Wartungsaufgaben, oder Notdiensten vor. Beschäftigte haben das Angebot auf Homeoffice zwar anzunehmen.
Allerdings können sie weiterhin ins Büro kommen, wenn der Tätigkeit von zuhause aus „irgendwelche“ Gründe entgegenstehen, die nicht – wie für den Arbeitgeber – das Gewicht von „zwingenden“ Gründen aufweisen müssen.
Damit wird es in der Praxis genügen, wenn der Arbeitnehmer schlicht mitteilt, nicht von zuhause aus arbeiten zu können, sei es aus Platzgründen oder weil womöglich der Partner oder die Partnerin bereits dort arbeitet.
In Pflegeeinrichtungen: Testpflicht auch für Geimpfte und Genesene
Darüber hinaus wird nach § 28b Abs. 2 IfSG in Pflege- und Altenheimen sowie in Behinderten- und Gesundheitseinrichtungen eine Testpflicht für alle außer für die Betreuten, Gepflegten oder Behandelten selbst eingeführt.
Im Einzelnen bedeutet dies, dass sowohl der Arbeitgeber als auch Mitarbeiter und Besucher, die die Einrichtungen betreten, einen aktuellen Negativ-Test vor Zutritt vorweisen müssen.
Geimpfte oder genesene Beschäftigte können dieser Pflicht durch Selbsttests nachkommen, sie müssen zudem einen PCR-Tests höchstens zweimal in der Woche wiederholen. Die betroffenen Einrichtungen haben im Rahmen eines verpflichtend zu erstellenden Testkonzepts allen Beschäftigten und Besuchern Testungen anbieten.
Kitas, Schulen und Pflegeheime: Impf- und Genesenenstatus darf bis zum 19.03.2022 abgefragt werden
Schließlich wurde die Auskunftspflicht über den Impf- und Serostatus gegenüber dem Arbeitgeber in den Bereichen der Kitas, Schulen und Pflegeheime – nach Auslaufen der „epidemischen Lage von nationaler Tragweite“, an die diese geknüpft war – verlängert bis zum 19.03.2022 (§ 36 Abs. 3 IfSG).
Diese Auskunftspflicht umfasst eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Erklärung. Eine Impfpflicht der Arbeitnehmer folgt daraus noch nicht.
Autor: RA Prof. Dr. Joachim Weyand
